наука доси не має ні своєї окремої закінченої історії ні цілої закінченої системи; вони чекають ще своїх майбутніх авторів. Приходиться не тільки "викладати", але в відомій мірі і "творити" саму систему науки в тяжких умовах еміграційного життя. Але ненормальні умови сучасного життя не будуть вічні, молодість же науки — лише запорука її майбутнього розвитку, бо вже ті наукові матеріяли, які здобуті вченими власне по історії українського права і той величезний ще мало розроблений сировий матеріял, який вже мається в ріжних памятниках українського права — законодавчих збірниках, актах, судових рішеннях*) і т. д. — дає повну підставу для висновку, що в час відродження України, відновлення її державного життя, пошириться неминуче в українському суспільсьтві, а зокрема серед укр. молоді і інтерес до рідного українського права; без знання-ж права, права національного, не можна будувати і самої держави, в основі якої і повинно бути право.

Історія українського права, як наука

Що-ж власне розуміється під іменем історії українського права, яко визначеної науки?

Для розвязання цього питання треба пригадать, що взагалі розуміється під іменем самого права, який власне зміст вкладається в це поняття. Як відомо, під правом в широкому значінню цього слова розуміється сукупність взагалі всіх юридичних норм. Сукупність юридичних норм з однаковим змістом — власне одного порядку, одної природи, знається юридичним інститутом: сукупність-же юридичних інститутів (в тій або инший области права) складає з себе, так звану, систему права, — напр., систему

*) В 1837 році в бувш. Росії була утворена т. зв. Археографічна Комісія. У виданнях Археогр. Комісії надзвичайно багатий матеріял, ще зовсім мало розроблений вченими власне і по історії укр. права. Так, напр., до цього часу видано Археогр. Комісією: "Акты Арх. Экспедиціи" — 4 т., "Акті юридическіе" 1 т., "Дополненія а ктам историческим" — коло 12 т., "Акты историческіе" — 5 т., "Акты, относящ. к исторіи южн. и зап. Россіи" 7 т., "Акты относ. к исторіи Зап. Россіи" 5 т. і т. д. Багатющий матеріял по історії укр. права містять в собі документи вже видані Археогр. Комісіями Київ. і Виленською, акти "Литов. Метріки" і т. д., а скільки ще матеріялу цілком не порушеного заховують в собі на Україні, в Білорусії, Польщі, Литві ріжні архиви? Вважаємо до речі нагадать про це всім, хто цікавиться надзвичайно важливою справою наукового досліджування рідного права.

цивільного права, систему державного права і т. д. Виходячи з цих загальних положень, ми і повинні прийти до висновку, що під історією права і треба розуміти історію розвитку правничих норм, історію правної творчості, історію поступового розвитку правничих форм і понять.

Але історію права взагалі, історію права всесвітнього, загально-людського, можна розуміти тільки доволі абстрактно, як і взагалі історію вселюдської культури, вселюдського розвитку. Річ у тому, що кожний окремий народ, кожна нація, в своєму поступовому розвиткові іде більш-менш визначеним шляхом, виявляючи в своїй творчості і свої осібні національні риси. Физичні, географичні, історичні і всякі инші умови покладають на культурно-поступовий розвиток кожного окремого народу свій визначний відбиток, свій кольор, і безумовно, що всі ці сили надзвичайно впливають і на розвиток чисто правних ідей у кожного окремого народа; через це і самі наслідки правної творчості народа виявляють з себе один із найбільш цінних і головних здобутків національної культури. Я підкреслюю слово найбільш цінних і найбільш головних здобутків і роблю це навмисне, бо всесвітня історія нам виразно свідчить, що поступовий і визначний розвиток права завше виявляв з себе ту силу, яка додавала тому або иншому народові і його культурі осібну міць. Історія могутнього Риму, де ідея права широко розвивалася і росла, яскраво свідчить, яку надзвичайну силу давало право і римському народові і римській державі; і недарма, мабуть, Рим залишив всім народам, яко заповіт, що власне право єсть основа держави. Кажу я це для того, щоби підкреслити думку, що кожний народ, кожна нація, що хоче піднести свою власну національну культуру, повинна дбать і про розвиток свого національного права. Право додає культурі народній моральну силу, воно підіймає народ в його власних очах, воно відкриває перед суспільством все нові і нові горізонти, воно-ж і утворює певний державний і громадський лад. Право народнє мусить бути національним, бо поза нацією, поза народом, кажучи словами російського письменника Тургенєва, ні поезії, ні життя, — нічого не мається; поза нацією не може бути — дозволяємо собі це висловити — і справжнього права. Високі загально-людські ідеї права тоді увіходять в народне життя, коли

не тільки їх зміст, але і та форма, в якій вони переводяться в життя, зрозумілі народові. Через це і право кожного народу мусить бути — національним, через це і кожна нація, кожний народ, що прагне до розвитку своїх духовних сил, мусить невпинно дбать і про поширення в масі народній — серед всіх членів нації правних ідей. Без їх ширення, без їх зросту, народ підносити своєї культури не зможе.

Коли ми обернемося до України, до народу українського — ми бачимо, що ідея права завше жила на Україні і не вмирала ніколи; ідея права на Україні завше зливалася в поглядах народніх з ідеєю рівности, братерства*); про право і правду нам співали наші кобзарі, про право і правду нам співав і наш Великий Кобзарь — Тарас. В боротьбі за право, за правду, укладався наш національний характер, загострювалися наші шаблі для нових дальших здобутків, що посувають вперед не тільки наше, але і загально-людське життя**).

Думаю, що після цього здається вже ясним, що повинно розуміти під наукою, що зветься історією українського права. Історія українського права єсть наука, котра викладає і вияснює поступовий розвиток українських правничих норм, правну еволюцію україн-ського народа, коротко кажучи — це єст наука, яка викладає історію національного українського правного розвитку.

"Наука права, говоре відомий правник Пухта, має діло з національним предметом, через це вона стане тілько тоді дійсно наукою, коли буде розгладать свій предмет, як народній; це і значить розглядать його по правді."

Виходячи з цього загального поняття історії українського права, як науки національної, що спирається на український національний грунт, на народню українську стихію — і треба перш над усе зазначити, що об'єм історії українського права мусить охоплювати всю українську націю, як таку, всю її правну творчість, де-б і як ця творчість не виявилася. І це цілком зрозуміло: історія національного права має стосунки до цілої нації, з творчим генієм

*) Ідеал українського козацтва.

**) В даннім разі український народ зберіг і заховав в непорушности і чистоті старовинно-славянську уяву про право, як про правду. "У Славян", каже проф. Леонтович, "ідея права виявлялася в поняттю правді". (Див. Леонтович: "Исторія рус. права", 81 ст.).

цілого народа і до прояв правної творчости усіх часток останнього, хоча-б ці частки той або инший період жили окремим життям від цілого. Розглядаючи з увагою всі риси і форми правного життя народа, а також і ті з них, які з'явилися під впливом окремих визначених факторів, історик права національного, шляхом порівнянь, може зробити в кожному окремому випадку більш обосновані і більш грунтовні висновки. Для історика права українського ці положення мають особливе, спеціяльне значіння, бо, як відомо, цілі значні частки народу українського (в Галичині, Буковині і т. д.) знаходилися довгий час під впливом своєрідних факторів, які і залишили свої сліди в сфері права.

Джерела історії українського права.

Кожна наука має свої джерела. Під джерелами права розуміються ті сили, що утворюють право (Сергєєвич). За такі сили наукою права вважається взагалі дві: звичай і закон. Зважаючи на те, що право звичайове, як продукт безпосередньої правної творчости народа, і закон, як продукт визначеної законодавчої діяльності того ж народа, складають з себе дві визначені форми права — треба заключити, що під джерелами історії українського права треба розуміти: 1 — памятники українського звичаєвого права і 2 — памятники української законодавчої творчости.

Історія джерел українського права зветься зовнішньою історією укр. права.

Звичай і закон.

Першим найдавнішим джерелом нашого права, як і взагалі права кожного окремого народу, був звичай. Через що саме — цілком зрозуміло. В найдавніші часи історії нашої у нас, Українців, права писаного ще не було і бути не могло (письменність з'являється у народа завше пізніше), і наші предки правувалися довгий час на підставі тих норм, які заховував в собі звичай.

Але яким-же чином складався сам звичай, якими шляхами звичаї набирали ваги і значіння неписаного народнього права?

Ясно, що це трапилося не одразу і що до того періоду, коли народній звичай набрав значіння неписаної правної норми, пройшов не малий час. Первобутня людина, очевидячки, досить довгий період жила — так би мовити — в сфері безпосередніх переживань, керуючись лише своїм інстинктом, своїм почуттям. Ні про яке право в нашому розумінню цього слова у той час не можна було й казати. За єдине право вважалося тоді лише сила фізична; се був час панування права сильнійшого, права найдужчого, права, яке в вульгарному виразі, але досить характерному відоме під назвиском "кулачного". Відомий фільозоф Гобс характеризує цей період, як невпинну боротьбу, невпинну жорстоку війну всіх проти всіх (Bellum omnium contra omnes). Панував той, хто почував себе сильнійшим. Почуття образи безпосередньо штовхало людину на шлях власної розправи зі своїм супротивником, на шлях помсти, яка, як відомо, довший час ще на потім животіла в побуті всіх народів. І цілком зрозуміло через що: влада, яка б організовано мала би змогу захистить покривдженого, з'явилася не одразу.

Таким чином, з початку лише інстинктом, безпосереднім почуттям, керувалася тогочасна людина, реагуючи на ті або инші події і явища. І лише, очевидячки, по троху і помалу, відзначується в цих реагуваннях та сила, яку ми звемо розумною, свідомою в собі волею. Утворюються перші підвалини громадського життя, визначується ідея більш-менш сталої влади, вияснюються перші здобутки правного розвитку.

Од реагування на ті або инші події в однаковому напрямі потроху і помалу утворюється щось постійне, стале, що в тій або

иншій групі населення, або навіть і серед цілого племені починає прикладатись всіма на однакові випадки, утворюється те, що ми звемо зараз народнім правничим звичаєм.

Як саме проходив цей процес, як власне народжувався той або инший правничий звичай — сказать трудно. Процес цей надзвичайно складний. В першій половині минулого віку на походження права взагалі панував в науці погляд, так званої, історичної школи правників, головним представником котрої був відомий німецький вчений Фрідріх Савин'ї. Історична школа додержувалася того погяду, що право взагалі виникає не одразу, воно єсть — продукт поступового зросту із глибин народнього духа; право росте потроху, як рослина із зерна. Ця шкода з'явилася як реакція проти, так званої, натуральної школи правників, що панувала в XVII i XVIII століттях і яка додержувалася погляду, що єдиним взагалі джерелом права зявляється з'аконодавча влада.

В ХІХ в. на походження права дуже цікавий погляд висловив відомий німецький правник Рудольф Іерінг; він рішуче підкреслив, що дивитись на право, як продукт лише стихійної сили — не можливо. "Мета права, говоре Іеринг — мир, путь до його — боротьба... Життя права есть боротьба; боротьба народів, державної влади, станів, індивідумів... Всі права на світі були завойовані; кожне значне правове становище з початку повинно було примусом здобути у тих, хто проти його сперечається; кожне право, все одно — право народа, або індивідума — має в собі постійну готовність оборонятись... Право — це безперестанна робота і робота не тільки державної влади, але всього народу."*)

Досить цікаву теорію на походження власне звичаїв народніх, як норм неписаного права, висловив проф. Сергєєвич. На погляд проф. Сергєєвича за початкову точку, з якої розпочинається процес народження звичая, треба вважати спосіб реагування на визначені події з боку найбільш сильних, найбільш енергійних осіб. Як і в наш час, так тим більше в найдавнійши часи історії, до способу поводження найбільш енергійних осіб завше придивлялася уся громада, натовп, що в своїй більшості безумовно складалися із більш-меньш однакових середніх осіб. Цілком ясно, що спосіб

*) Іеринг: "Боротьба за право". І ст. і слід.

реагування на ті або инші події з боку людей сильнійших, енергійних, брав на себе очі цілої громади. Цей спосіб реагування на однакові життьові випадки маса, громада, преймала і на однакові випадки потрохи сама вживала, аж поки той або инший спосіб реагування на однакові життьові події не набирав сили загального правного звичаю. Населення, що потім примінювало такий звичай, вже не робило аналізу, не спинялось на тім — оскільки данний звичай відповідав і життьовим умовам і мав сам по собі визначну вартість; на населення вже впливало те, що данний звичай набрав — так би мовити — правної сили, здобув загальне визнання, загальний авторітет і цього для тих, хто його вживав і примінював, було досить.

Власне в процесі народження того або иншого звичаю проф. Сергєєвич спиняється на двох визначних ментах: перший мент — це мент так званої автономії або самовизначення, коли у людини під впливом визначених факторів пробуджується самовизначення і народжується імпульс реагувати на визначену подію так ане инакше. Більш-менш енергійні особи реагують в визначеному напрямі: до їх реагування придивляються звичайні люде і на однакові тотожні випадки змагаються реагувати і реагують в тім же напрямі. Тут вже відзначується новий мент — починає впливати сила призвичаєности (по російському "обыкновенія"). Потроху і складається звичай і увіходить в переконання маси, як норма живого неписаного права.*)

Зі свого боку небіщик проф. Владимирський-Буданов тримається того погляду, що початковим джерелом права з'являється сама природа людини фізична і моральна і що всі поводяться однаково не через переймання або инших способів реагування на визначені події окремих осіб, а на підставі "однакового почуття". Далі право ("в союзах, громадських і державних") перетворюється "із явищ природи в дію волі. Те, що єсть (факт), перевертається в те, що мусить бути (право) (Владимирський-Буданов: "Обзор исторіи рус. права", 88). Спиняючись на цих двох теоріях (професорів Сергєєвича і Влад.-Буданова) на походження звичаєвого права, проф. Малиновський цілком слушно замічає, що обидві ці

*) Див. Сергєєвича: "Лекціи по исторіи русскаго права".

теорії подібні одна до другої в тому відношенню, що підкреслюють характерну рису звичаєвого права: право це — єсть продукт безпосередньої народньої творчости, а не продукт творчости законодавчої влади. (Див. Малиновського "Лекціи по истор. рус. права").

Як би там не було, а нам в даннім разі важливо сконстатувати, що творцем звичаєвого права з'являється врешті решт сам народ, творчий геній його, який творить норми не писаного права і примінюючи їх до життя, надає цим нормам визначну силу і авторітет.

Право звичаєве, очевидячки, через те, що воно з'являється продуктом творчості самого народу, відзначується взагалі консерватизмом. Народні звичаї зміняються повагом, помалу і зрозуміло через що: те, що примінювалось, можливо, на протязі цілих століть, що одержало апробацію цілих поколінь — не може змінюватись, а тим більше щезати відразу. "Так поводились батьки, так поводимось і ми"; "Як люде, так і ми", каже народ і в цих пословицях цілком відбивається погляд народа на народні звичаї — власне ідея консерватизму мас до удержання, до затримання, своїх стародавніх звичаїв. Підходити до цього народнього консерватизму, як до явища лише негативного, вбачати в ньому лише прояву народньої темряви, а тим більше того, що по російському зветься "костностью" народньою — буде кроком надзвичайно необережним. Звичаї народні виникають не без поважних підстав. Вони одержують високу апробацію самого народа і для їх зміни потрібно, щоби сам народ визнав необхідність їх зміни. Мудра законодавча влада ніколи не йде в рішучий розрив з народнім правом, оскільки це право ще відбивається, ще відзначується в проявах народнього життя, а тим більше, коли це право — право не писане — ще панує в народніх думках. Иноді власне ледви примітна модифікація, ледви примітна еволюція в правній законодавчій творчости, з'являється для законодателя найліпшою дорогою, найліпшим методом, для заведення тих або инших правничих норм. Иноді власне такий шлях рятує цілу державу від вибухів і заколотів, від прояв народнього гніву, які виникають часто від того, що законодавча влада не рахується з народньою правною ідеольогією в своїй законодавчій

діяльности.

З другого боку — як свідчить зокрема і історія України — цей консерватизм народа до затримання своїх стародавніх звичаїв з'являється і рисою високо позитивною. На протязі цілих століть український народ правувався власне на підставі своїх народніх звичаїв — "подле обичаю стародавняго", "водле звичаю давняго", і ця вірність українських народніх мас своїм звичаям стародавнім власне і врятувала народ наш від цілої низки ворожих впливів. Шануючи свій неписаний звичай стародавній, народ наш від часів Руської Правди до наших днів проніс живу ідею свого народнього права. В той час, як Московщина вже в XIV ст. під впливом татарщини, під впливом права мусульманського стала заводити порядки, що не мали нічого спільного з правом славянським, в той час як "законодавство московське в часи Судебників загублює всякий звязок з старовинним руським правом" на Україні і в XIII і в пізніших століттях продовжували животіти і діяти "основні положення Руської Правди".*) Великі князі литовські примушені були рахуватись з цим консерватизмом українських народних мас до заховання їх стародавніх звичаїв, підкреслючи завше в своїх привілеях поодиноким землям одне положення: "Ми новини не заводимо і старини не рухаємо". І цей власне здоровий консерватизм народа українського до заховання своїх "звичаїв давніх" врятував його, як народ, як націю, і в час татарщини, і в час панування на Україні "феодального" німецько-польського "права" польських дідичів, в часи гонорового свавілля польських старостів в новітні часи панування на Україні московських "исправников".

Історики права звертають свою увагу ще на одну характерну рису права звичаєвого: його кольоровість, ріжноманітність самих звичаїв. Відома російська пословиця підкреслює цю рису так: "что город, что деревня — то обычай". В цьому деякі історики права вбачають теж негативну сторону норм права звичаєвого, як норма почасти обовязуючих місцеве населення. Але така точка погляду не витримує критики: дійсно у кожного народа в ріжних місцевостях істнують иноді на однакові випадки инши звичаї, але 1. ті і другі

*) Леонтович: "Рус. Правда и Лит. Статут", 117 ст.

звичаї, на утворенню яких відбилися, очевидячки, місцеві фактори, з'являються продуктом творчости одного і тогож генія, продуктом творчости самого народа, із цього боку кожний місцевий звичай, коли він дійсно набрав ваги і значіння для місцевого населення норми неписаного права, з'являється один одному рівноцінним; 2. хоч і трапляється иноді, що в окремих поодиноких місцевостях, які заселені одним і тим-же народом, істнують на однакові випадки ріжні звичаї, але в більшості ріжниться головним чином зовнішня сторона, зовнішйній їх бік, на які впливають місцеві умови і наріжні місцеві фактори; з боку-ж внутрішнього, з боку так би мовити — виявлення духу народнього, правної ідеології народа — основні риси права народнього відзначуються в рівній мірі на кожному такому звичаю; 3. місцева кольоровість звичаїв народніх лише дає безпосередню спроможність історику права шляхом паралєлізму і порівнянь зробить глибший аналіз тих або инших народніх правних положень і охопить — так би мовити — всі нюанси правного світогляду народа; 4. організація місцевої влади на принципах широкої децентралізації її органів і можливого наближення цих останніх до потреб місцевої людности з наданням суддям в визначених випадках права користуватись, як нормою права, і місцевим звичаєм — усуває цілком ті незручности, які вбачають деякі історики права в кольоровости місцевих звичаїв, як норм місцевого не писаного обовязуючого права.

В старовину взагалі панували звичаї. Україна — як ми вже зазначали — довгий час і не тільки в період Руської Правди, але і в XIV і в XV віці і куди пізніше власне правувалася на підставі своїх стародавніх звичаїв. Навіть в період Литовських Статутів на Україні в масах народніх, зокрема на судах громадських (копних), а потім і козацьких, примінювався звичай. Литовський Статут 1529 р. навіть обовязував усі суди, коли не було закона для присуду в відповідному випадку, примінювати — звичай.*)

Народ наш завше шанував свої звичаї. Характерно, що пошаною до його, пошаною до стародавнього "руського" звичаю, проймались навіть иноді поодинокі люде і з національно і соціяльно

*) "А которых бы артикулов не было еще в тых правах выписано тогды тое право мает сужоно быти водле старого обычая..." (Лит. Ст. 1529 р., р. VI. 1. арт.)

ворожої народу нашому верстви польської шляхти. Дуже цікавий в данім разі погляд на український звичай стародавній висловив в свойому творі: "Zdanie o narodzie ruskim" в 1613 р. (власне з приводу примусового заведення на Україні унії) польський шляхтич Ян Щасний Гербурт: "Бо Русь має — писав він — в розумах наших найкраще право і матір всіх прав — звичай. А чим-же иншим єсть право, як не звичаєм довгими літами за добрий визнаним і потім, щоб його ніхто покалічити не міг, на папір вложеним. Писане право мертво єсть, коли його звичай не оживляє... І коли хочуть вони*) щоб Руси не було на Руси, то це річ не можлива і це зовсім так, як би їм хотілося, щоб тут море було коло Самбора, а Бескид щоб був коло Гданська".**) Це свідчення польського шляхтича XVII в. про український стародавній звичай дуже характерне: воно ясно вказує, яку велику моральну силу заховував в собі власне звичай народній. В своїй не виданій ще праці по історії українського права про копні суди я між иншим писав: "Коли в судах Речі Посполитої Польської, де і істнувала, де і животіла ще ідея права, то не на шляхетських земських і гродських судах, не в медоточивих софістичних промовах ріжного рода "прокураторів" і "умоцоних" на судах "врядових" і не в тих розділах і артикулах Статута Литовського, які головне оповідали про право панське і про панські привілеї, — коли-ж вона ще і заховувалась і животіла, то тільки на судах копних, народніх, що одбувалися "подле обичаю давняго". Нехай те право, та Правда, і були, може занадто грубі, суворі, на погляд наш, нехай апарат суду народнього був, може і занадто тяжкий, але його рішення "водлуг права стародавняго", відбивали в особі у той вік, у той час, дійсну і живу ідею правосуду."

Питання про примінювання народнього звичая, як норми права — тільки права не писаного далеко не загубило своєї актуальности і в наш час, коли закон став пануючою формою права. Навіть в царській Росії, де ідеє централізму, нивеліровка всіх місцевих "своєрідностей"і відокремишностей в своєму розвиткові побила — так би мовити — світовий рекорд, дозволялося судам в

*) В даннім разі автор розумів тих своїх одновірців шляхтичів, що, зневажаючи стародавній звичай "руських", ламали народне право, посягаючи й на віру.

**) В. Лапинський: "Україна на переломі", 241-242 (курсив наш).

визначених випадках базувати свої присуди власне на місцевих звичаях. І суди в Росії — треба їм видати справедливість — в справах цивільних широко користувалися цим правом в інтересах правосуду.

Як би взагалі дивитись на звичаєве право — хоча би і як право досить примітивне, нерозвинене, яке в окремих випадках може і не відповідає елементарним (на наш погляд) правним вимогам — але історик права національного, суддя, законодатель, повинні звертать саме пильну увагу на місцеві звичаї, на право звичаєве; — повинні через те, що в праві цьому, в народніх звичаях, відбиваються, як в дзеркалі, народні погляди, народні гадки і думки на ідею справедливости, народні правні бажання і безпосереднє народне почуття. В тих або инших правничих звичаях народа відбивається навіть і дух епохи і правове становище самого народу: на підставі народніх в самих назвах поодиноких збірників національного права: Руська Правда, Sachsen-Spiegel, Lex Salica.

Другим надзвичайно важним джерелом історії українського права з'являються памятники законодавчої творчости — те що в наш час відоме під іменем "закона".

Спинятися на тому, що власне розуміється в наш час під іменем закона — не приходиться. Не всяка правна норма — єсть закон; але правну норму може заховувати в собі і народній звичай, між тим народній звичай по своїх юридичних формальних ознаках не єсть то, що розуміє наука права під словом "закон". Ми знаємо добре, що під останнім треба розуміти лише таку правну норму, яка виявляє з себе акт законодавчої влади, що був виданий в визначеному законодавчому порядку перш ніж набрати сили закону; така норма повинна пройти в процесі свого народження визначені

ступені, які передбачаються законодавчим порядком. До таких ступенів в процесі народження закона відносяться: 1. ініціятива закону, 2. його обміркування в компетентному законодавчому органі, 3. прийняття закону, 4. ствердження (санкція) і 5. оголошення.

Ясно, що звичай, який не має "особистого" походження (звичай "безличен", як висловлюється проф. Сергєєвич) і початку, який можливо було б конкретно і точно зафіксувати — під поняття закона не підходить, хоча би і мав значіння і авторитет справжнього закону.

В найдавніші часи нашої історії у нас, на Україні, — це вже вище підкреслено — панував звичай, а не закон. І ясно через що саме: для утворення закона неодмінно потрібно, щоб вже істнував більш-менш сталий державний лад, щоб громадянство і взагалі людність дійшли до відповідної ступені в свойому правному розвиткові і щоби виникла жива потреба в утворенню закона, як норми обовязуючого права, шляхом визначеної законодавчої діяльности визначеного законодавчого органу. Це з'явилося на Україні (як і взагалі у кожного народу) не одразу а лише з часом — з розвитком державного життя і взагалі з розвитком самого народа, але літописець, розповідаючи про східних славян, (від яких і Українці ведуть своє походження), разом "зі звичаєм" згадує і "закон". "Имяху бо обичаї свої і закони отець своїх і преданья, кождо свій нрав". З приводу цього свідчення літопису в російській науковій літературі виникла ціла низка поглядів ріжних вчених що до старовинного правного побуту східних Славян взагалі. Перші російські історики, як Шлецер і вчені його школи, стояли на тому, що східні Славяне до самого прибуття "варяжських князів", про котрих теж згадує, як відомо, літописець, пробували взагалі в стані дикунства і що ні про які "закони" у Славян, як продукт законодавчої діяльности, хоча би і самої примітивної, не можна певно і згадувать. Другі вчені — Тобин, Срезневський, Бутков, Самоквасов трималися иншої думки і гадали, що навіть і до "прибуття Варягів" Славяне мали вже більш — менш визначену культуру, мали не тільки свої правні звичаї, але і "закони".*) Вчені ці для захисту своїх положень

*) Цього погляду трималися і деякі представники польської історичної науки, напр. Маціовський в своїй "Історії слав. законодавств."

звертали між иншим увагу і на друге свідчення літопису: "Кождому языку — овђм исписан закон єсть... другим-же обычай". На підставі цього вчені робили висновок, що вже в той час "закон", як визначену норму права, відріжнювали від "звичая" в тісному значінню цього поняття. Ми не будемо тут спинятись на цих поглядах окремих вчених; ми лише вважаємо необхідним зазначити, що в наш час в науці вже твердо встановився погляд, що слово "закон" вживалося старовинним літописцем в тім-же самім змислі, як і слово "звичай". "Закон" в ті стародавні часи був синонимом слову "звитчай".*) З цього приводу дуже цікаве тлумачення дає слову "закон" проф. Сергєєвич. "Слово закон, як і слово покон, визначуючи однаково звичай — пише Сергєєвич — походить від слова "кон", яке визначує початок, а разом з тим межу, границю і де-яке визначене місце на невизначених границях: поставити "бабки" або гроші на кон, взяти карту закону. Прийменник "за" з четвертим відмінком визначує межу рушінню, напр., сонце сховалося за хмару; коли він вживається "елітно" — надає слову значіння границі, межі "забор", "запруда" і т. д. Прийменник "по" має — также значіння: "по гроб буду згадувати", простонародній вираз "потуда". Звідціль в словах "закон" або "покон" покладається границя людської діяльності або свободи. Закон і покон єсть тот порядок, підлягати котрому людина повинна в своїх діях. Але і звичай єсть теж порядок, підлеглість котрому обовязкова, а тому звичаєве право визначувалося зо всіма ознаками закона, цеб то траниці і може бути названо законом. Як закон — покону, так і закос — покосу".**)

Вже в договорах "русинів з Греками" згадується "руський закон" (в артикулі договора про штраф за удар мечем), але під цим "руським законом" — як гадає проф. Сергєєвич — власне треба розуміти руський звичай, із котрого лише дуже не багато увійшло в писану Руську Правду. Так само і слово "lex" в середньовічних латинських грамотах означувало не тільки закон в тісному значінню цього поняття, але і звичай.

Слово "закон" — на погляд того-ж вченого, розійшлося в замислі зі словом "звичай" тільки з того часу, як на Руси почалося

*) "Південні Славяне — пише проф. Леонтович — до цього часу звуть правничі звичаї законами", так само й на Україні, по свідченню того-ж вченого, і тепер ще звичаї ці взагалі звуться "законами". (Ф. Леонтович — "Истор. рус. права", 82.)

**) Проф. Сергєєвич: "Лекціи и изслђдованія по древ. ист. рус. права", 18 ст.

візантійське право. Перекладчики грецьких книг зустрічаються з грецьким словом vуµoз, яке мало визначений зміст, як стверджена візантійським імператором законодавча писана норма, перекладали це слово словом "закон", і слово "закон" потроху розійшлося в змислі зі словом "звичай".

Опріч слова "закон" в змислі "звичай" в найдавніші часи нашої історії вживалися і инші назви однакового з ним значіння і змісту: "правда", "пошлина" (що пішло з давніх давен), "старина" і т. д. В українській мові і "звичай" і "закон" иноді в актах замінювалися одним загальним словом: "право"*). Слово-ж "право" зустрічається також в українських актах досить часто в змислі суду, процесу: "водле їх тамошняго права", " на тому праві седів з нами", "суддя з підсудком і зо всім правом", звідціль — надзвичайна кольоровість української стародавньої правничої мови: в актах на кожньому кроці зустрічаються такі кольорові вирази, як "вести право", "втратити право", "доводити правом", "доходити правом", "зазивати у право", "перевести право", "зводити право", "піднести право", "спирати правом", "сказати з права", "стояти в праві", "страчати право", "увязати з права", і т. д.**).

Звичай і закон складають з себе так зване діюче "позитивне" право, норми якого прикладаються до життя***). Норми позитив-ного права з часом змінюються, через це власне не тільки закони, але і такі акти, як судові рішення, на яких відбивалася еволюція правного життя з'являються памятниками історії національного права. Взагалі всі акти державної влади, всі акти офіційного походження, в яких просвічуються українські правні положення, судові рішення, постанови, також збірники народніх звичаїв і акти, на яких базувалися приватні права окремих осіб і інституцій, як купчі, духовничі, даровниці, даровизни, данні, ріжні "записи" і т. д. — все це з'являється джерелом історії українського права.

Але в більш широкому змислі джерелом історії українського права можуть вважатись і не виключно акти юридичного характеру.

*) Так, напр., в привилеї короля Олександра (1495 р.) міщанам Володимирським сказано: "Призволили єсмо їм около міста ... дрова брати подле їх права". (Акт. Лит. Метр., І п., N. 209.)

**) Див. хоча би "Акти Литов. метрики".

***) Обовязковість норм цього права спирається на зовнішній авторітет — авторітет державної влади, авторітет дідів і правітців і т. д.

З цього боку і продукти безпосередньої народньої творчости, як пісні, думи, пословиці, прислівя і т. д., а також і літературні і зокрема художні твори поодиноких письменників і поетів — оскільки в них просвічуються правні положення — можуть стати важливим джерелом нашої науки. "Слово о Полку Ігоревім", українські козацькі думи, поетичні твори Шевченка, в яких, напр., так яскраво закреслюється правне становище кріпака-селянина на Україні в першій половині XIX віку і т. д. — все це також з'являється цінним джерелом історії українського права. Твори художні, а також такі памятники літератури, як записки окремих осіб, мемуари і т. д., тим більш заслуговують уваги історика права національного, що в них иноді дуже яскраво просвічується правна ідеольогія окремих груп населення в визначену епоху, в визначений період народнього життя. З'ясування-ж пануючих в дану епоху в суспільстві так званих — правничих ідей з'являється одним із самих важливих обовязків історика національного права.

Нарешті ще одно важливе спостереження: при вивченню національного права не можна проходити мимо і тих символичних дій і ритуалів, якими народ підкреслює зовні ті або инші правні положення; так в старовину нового князя по обранню садили на стіл, на Запорожжу новому кошовому посипали голову землею, без відбуття "весілля" в старовинній Україні молоді не допускалися во співжиття і церковний шлюб сам по собі вважався шлюбом "незаконним" і т. п. І на цей правно-побутовий бік народнього життя історик права повинен звертати саме пильну увагу.

Поділ історії українського права на періоди (доби).

Зважаючи на те, що історія українського права мала свої визначені періоди, які складали разом і окремі епохи в области правного життя українського народа, необхідно поділити і курс історії українського права на відповідні його розвиткові періоди. Поділ історії українського права на відповідні періоди безумовно

штучний: правна еволюція народа занадто складна річ, щоб її можна було "ділити" на якісь періоди. Але додержуючись загально прийнятих істориками права взагалі методів ділити історію права данного народа на відповідні періоди, які мають свою більш — менш визначену правну фізіономію, свій окремий характерний вигляд, ми вважаємо необхідним в інтересах систематизації курса історії нашого права і більшої пляномірности викладу його — поділити історію українського права на слідуючі 4 періоди (доби):

І-а доба земська або князівська від половини ІХ віку (коли ясно відзначився процес утворення Київської української держави) до другої половини XIV століття (до примусового приєднання західньо-українських земель — Галичини, Холмщини, землі Белзької і зах. Поділля*) до Польщі з одного боку і опанування центральними українськими землями — Київщиною, Волинню, схід. Поділлям, почасти Чернигівщиною владою Вел. князів Литовських — з другого).

ІІ-а доба литовсько-польська з другої половини XIV ст. до половини XVII віку (до повстання Богдана Хмельницького); в цьому періоді для центральних українських земель період власне Литовський до 1569 р. (унії Литви з Польщею.)

ІІІ-а доба гетьманська від половини XVII віку — 1648 р. — до другої половини XVIII віку: — 1764 р. — скасування гетьманщини, 1775 р. — зруйнування Січи, 1782 р. — заведення в гетьманщині, загально-рос. губерніяльних інституцій ("Положеніе о губерніях").

IV-а доба московська**) з другої половини XVIII віку до 1917 р. (Велика революція в Росії. Відновлення української державности.) Для Галичини і Буковини період австрійського панування з 70-х років XVIII віку (1772 і 1775 р.) до 1918 р.

*) Зах. Поділля вже в першій половині XV віку.

**) Власне "московсько-імператорська".

ІІ. Памятники українського права доби княжої.

Договори Українців ("Русинів") з Греками.

Старовинний центр України-Руси — Київ, як відомо, лежав на великій водній путі із "Варяг" "в Греки" — у Візантію, з якою Русь з давних давен і провадила здебільшого торговельні стосун-ки. Цілком природньо через це, що самими найдавнійшими памятниками українського права (Х ст.) і з'являються ті, в яких відбивалися тогочасні правні стосунки Українців з Греками. Такими памятниками права і з'являються — так звані — договори Українців (Русинів) з Греками. Долі завгодно було залишити нам від того часу: 2 договори київського князя Олега — 907 і 911 р. (оригінальний текст першого впрочім до нас не дійшов), договір князя Ігоря — 945 р. і нарешті — договір князя Святослава з візантійським імператором Цимисхієм 971 р.

Перш ніж спинитись власне на цих договорах і на їх змісті вкажемо необхідним відмітити, як визначеною формою права, покладається досить поважна ріжниця. Ця власне ріжниця вже підкреслена істориками права: зокрема влучно і яскраво в своїх лекціях по історії "русскаго" права пікреслив цю ріжницю проф. Сергєєвич.

"В наш час" "договір", маючи свій визначений юридичний зміст, не утворює нового права, він базується на нормах права діючого, істнуючого; в основу його покладається або закон або норми звичаєвого не противні діючому правопорядкові; вони і регулюють правні стосунки. В стародавні часи поняття договору і його роля були значно ширші. Законів — права писаного взагалі

Змiст  |  Далi >>